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醫療鑑定意見在訴訟的效能 列印
作者是 user   
週一, 24 九月 2018 12:53

撰文:曾泰源律師 整理:記者江思婷

醫療行為屬於促進健康的重要社會利益,也兼具無法完全預測結果之性格,鑑於醫學本質的不確定性、生物體本身的多樣性、疾病的自然病史,以及雖然符合醫療常規,醫療結果所不可避免者,或手術後發生的不可預知的後遺症,有時候,未能完全符合病方期待的治療效果,實不能歸責醫師,讓其走上訴訟,否則,反增加防禦醫學上的一連串會診與檢查,造成浪費,即未能及時的醫療,對病人未必是有利的。
就是這樣的醫療不確定性,在各種疾病的治療與手術中,容有可以認同的被容許傷、亡危險存在。亦即是,倘若醫師在醫療過程偶有過誤造成病患死傷,除非有顯而易見的過失,不然,在法律上,醫師不會因此而應負起醫療過失的民刑責任。譬如做大腸鏡致腸穿孔狀況千分之三,法院實務認為因施做大腸鏡容許會造成腸穿孔的危險,而不負過失責任。
話雖如此,就病人方,可不會認同醫師在醫療中,造成的死傷,對於,求診者的認知,醫師就是要能治好病,怎能反而使病人死傷。因此,倘若醫病關係 不佳,病人、家屬不理性,或受人慫恿,如何解釋,也是聽不進去,勢必會提起醫事的民刑訴訟。
話說醫療的刑事訴訟,承辦檢察官既非具有專業醫學知識與訓練的人,辦案方式,通常是在聽取被告與告訴人的陳述後,再根據雙方提出的請求鑑定內容,最後將全卷證送請行政院醫事鍵定委員會作鑑定,在鑑定結果下來後,通常檢方都會尊重鑑定意見內容,作出起訴或不起訴的處分。
前幾日,我到慈濟醫院做醫療糾紛的演講時,聽到該院醫務秘書李毅提及,他是鑑定委員會的講師,在為醫師醫療糾紛講習中,提供ㄧ案例供學員撰寫鑑定意見,寫出的結果互有歧異。準此而論,可得推知畢竟醫師也非法律專業,未必能有正確的法理基礎,結果互異,尚屬預料中的事,然而,豈不證明,不同醫師判斷結果,也會如司法判決般互異。
因此,個人以為,檢察官正常的處理醫療糾紛的方式,宜在拿到鑑定結果後,再交付訴訟雙方當事人表示意見,因為鑑定結果,未必是正確無誤的。
法律人皆知,最高法院對於鑑定意見的證據效力,諸如最高法院79年台上字第540號判例所示:「法院固得就鑑定人依其特別知識經由事實觀察,加以判斷而陳述之鑑定意見,依自由心證判斷事實之真偽。
鑑定人之鑑定意見可採與否,則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何,據採為裁判之依據,不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人,與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨,殊有違背。」亦即是,司法人員實不能以鑑定意見作為唯一認定事證的依據,否則,容有違背法令之嫌。
但按,鑑定報告本身在醫療訴訟上固然能扮演協助不熟悉醫學常識的法官,去瞭解與發現真實的作用,進而鑑定意見容易促使法官在案件的自由心證上,形成一定的影響效果。
前述,鑑定意見乃鑑定人或鑑定機關所為之判斷意見,僅屬證據資料之一種,鑑定意見是否可採,屬證據取捨及其證明力判斷之問題,此為事實審法院之職權,並非案件一經鑑定,事實審法院必受鑑定意見之拘束,尚可獨立作出不同的判斷。
衡諸常情,醫師醫療難免於病患傷亡;醫療鑑定因人的看法,亦會有錯誤鑑定意見;至於,司法人員如果不深入調查與理解,恐亦難脫免誤解與誤判。醫師在面對醫療的不確定性,再因鑑定結果會有錯誤,乃至於,司法的誤判,這樣的情狀,實讓醫師很辛苦的去面對醫療糾紛,甚至可說,醫師打官司還要看運氣。
記得我多年前經辦一件醫師被提起公訴的案件,竟然是醫療鑑定機關引用了錯誤的護理紀錄時間,誤會醫師延誤放置引流管,並以本案醫師穿刺至右鎖骨下動脈,且未及時實施開胸手術止血,難謂無疏失之嫌的鑑定意見,卻未深入考量依據醫療文獻報告,此種中央導管置入術的手術出血機率仍達有百分之一機會,而有可容許性。
於放置引流管的醫師,並未延誤,在因他當時僅為總醫師,無法為病人下刀開胸探查止血,且當時醫院只剩下一名主治醫師,在開一台緊急的刀,兩人實無歸責之原因。
記得當時,在檢察官提示該鑑定意見時,我方有發現錯誤引據與不深入的分析,當庭陳明退庭後立刻陳報意見,不異承辦檢察官未幾即將被告兩人起訴。異於其他檢察官會在讓雙方提出陳報意見書後,再彙整資料,送交原鑑定機構,抑或他醫學單位再鑑定。
當然,也不是一次鑑定,來定生死。
被起訴後,法官仍應再調查證據,聽取被告或檢察官意見,再整理意見另送鑑定。該案最後結果,判決被告無罪確定,足以證明,最初的鑑定結果,並非法官必然要遵守,或加以採用的唯一途徑,仍須再調查其他證據證明與鑑定結果相一致,此鑑定才能被採為有利或不利被告的證據。在此強調,最重要的,鑑定意見不是唯一的證據方法。
根據個人閱覽學術文獻,鑑定結果認為醫師有疏失時,醫師本身仍有四成機會獲得勝訴。因此,涉入醫療糾紛的醫師,在瞭解鑑定意見的訴訟效能時,無須對不利的醫事鑑定意見有所苦惱,打醫療糾紛的案件,只要竭盡所能,提出自己無過失證據與理由,相信遇到好的法官,必定會還你清白。
其主要原因有二:第一、鑑定雖指摘醫療過程確有人為疏失,但因果關係部分卻可能難以認定,歸責評價上無由成立醫療過失,也因此法院判決醫方勝訴或者無罪。第二,同一個案不乏遇有反覆送交鑑定者,或為偵查期間先由檢察機關委付鑑定,或為審判期間另由不同審級乃至民、刑事法院各別囑託鑑定,因此每件判決所參酌援引之鑑定報告可能不只一份。再加上本研究採取全案綜覽方式,類此重複鑑定之案件,判斷上不分鑑定之實施先後,只要裁判援引之審查意見有過指明系爭醫療行為構成疏失危害,在此即可納為「鑑定結果不利於醫方」之案型,已如前述。於是乎,部分所謂鑑定對醫方不利之判決案件,本身或多或少還夾雜著若干對醫方有利的鑑定意見,經法院審酌而後加以認採者,不勝枚舉。此由本文發現鑑定意見不利於醫方時,被告醫師在刑事追訴的定罪機會為四成多,偏巧與醫療糾紛的疏失鑑定維持率相仿,可見一斑。