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「雖小道,必有可觀者焉。」《東方報》是花蓮地區一家屬於「社區性」的報紙媒體,每日以八個大版刊登花蓮縣及十三個鄉鎮市的新聞,豐富的、完整的、深度的將全縣新聞呈現出來。而本人也特別要求《東方報》編、採同仁務必秉持「四不原則」∣「不捲入」、「不介入」的採訪和報導心態,提供讀者一個「不加工」、「不加料」的新聞議題,希望提供閱讀公眾一個純淨的新聞報導。  
花蓮是一處充滿「傳媒傳奇」的山城,實際居住人口不到卅萬,產業經濟及文化藝術相對的貧瘠、落後,但是地方媒體竟如此的「蓬勃發展」!因此在花蓮地方媒體充斥的當下,《東方報》將繼續走自己的正路,並堅持扮演社會的良知良心。(社長 林裕勳)

東方報

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就業歧視的例外—真實職業資格 PDF 列印
作者是 東方報   
週二, 26 十月 2010 10:57

一 案例:
某家航空公司招聘空服員,招聘章程明訂:限女姓,二十五歲以下,身高一六○公分以上,體重不得逾五○公斤,面貌清秀。
 小文一心想要圓當空姐的夢,乃應徵參加考試,但因身高不足一六○公分,不被錄取。小文不服,乃向就業歧視評議委員會控訴該公司就業歧視,有無理由?
 二 解析:
 就業服務法第五條第一項規定:「為保障國民就業機會平等,雇主對求職人或所僱用員工,不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由,予以歧視;其他法律有明文規定者,從其規定。」這是我國現行法對於就業歧視禁止規定最完整的條文。
 所謂「歧視」,可分為:表面歧視(facial discrimination)
 又稱為「直接歧視」,及「差別影響歧視」(或稱為:負面影響)。前者係指,從表面上或形式上一望即知之歧視,即雇主以法律明文禁止之分類標準為差別待遇措施。例如:雇主於招募廣告中明白要求檢附驗孕之體檢報告,或在工作規則中訂定婦女懷孕即予以資遣等。如果雇主對待工作平等法制明文禁止歧視之對象,與其他求職者或受僱者係採取雙重標準時,例如:雇主以業務緊縮解僱懷孕受僱者,卻另外僱用女性擔任該受僱者原來之職務,亦屬於表面歧視。後者係指,當雇主之措施,表面及形式上觀察,為中性的且公平的,但實施之結果卻會對法律禁止歧視所保護之特定族群造成負面影響,雇主之該項措施即可能該當於歧視行為。由於此類案件係針對雇主所採取之措施所造成之「結果」,而非針對「意圖」,故受僱者或求職者發生訟爭時,必須證明雇主所採用之措施會負面影響就業歧視相關法律所保護之特定群體的就業機會。
 不論何種歧視,都是違反工作平等法制,均屬於違法行為。
 但雇主對於受僱者或求職者所為之差別待遇若非基於歧視動機,而係基於「真實職業資格」(bona fide occupational qualification,簡稱 BFOQ),其所為之差別待遇(disparity treatment)具有正當理由時,則例外不被認為歧視行為。所謂「真實職業資格」,係指當求職人或受僱人之宗教信仰、性別或原國籍等等就業條件為該職務所必須具備者,且為事業單位正常營運(normal operation)之合理需要(reasonably necessary)時,雇主以其為招募條件,即不構成歧視行為。而所謂「真實職業資格」,必須具備下列要件:
 (一)、工作實質要件:雇主須證明其所拒絕僱用之求職人或受差別待遇之受僱人,不能安全且有效率地勝任該項職務,始得合於「工作實質要件」。換言之,雇主係基於其職務之本質、生理上之需要或行業上本質之需要所為之僱用決定。例如:航空公司之空服員主要任務為安全且有效率地將乘客運送至目的地,或許在多數乘客之心理上,女性空服員可能優於男性,但此種顧客偏好與空服員之職務功能並不相干,雇主不得以顧客偏好作為真實職業資格。但有時顧客偏好會影響該職務之主要功能時,此時顧客偏好即例外可構成真實職業資格,例如:醫院對於受性侵害之女性提供心理諮商時,因受害人心理上之陰影,可能使受害人產生與男性互動之障礙,此時醫院以性別作為心理治療師之招募條件,即可構成真實職業資格,而具有工作實質要件。
 (二)、「全部或幾乎全部」要件:雇主必須證明其所排除之特定群體求職人或受差別待遇之受僱人,「全部或幾乎全部」不能勝任該工作之主要功能。因此,倘若某一職務要求求職人須具有堅強之體力時,雖有女性體力較差之一般印象,然並非「全部或幾乎全部」女性之體力較差,雇主即不得因一般女性之體力較差而拒絕僱用或解僱女性。但如受僱人需搬運十二公斤以上重物,經醫生評估懷孕女性搬運如此重物,會造成流產時,倘若僱用懷孕女性,對於懷孕女性會造成傷害、流產,此時排除懷孕女性即具有「全部或幾乎全部」要件。亦即被排除僱用的特定群體之求職人或受僱人縱有能力擔任該項職務,但會引起他項風險且無法除去該項風險或除去該項風險之成本過高時,此時拒絕僱用特定群體即例外具有真實職業資格。
 (三)、合理需要要素:真實職業資格對於雇主事業之正常經營是「合理且必要」的,其排除特定群體即具有正當事由。但如雇主有其他替代方案,且不會造成雇主對工作之重新分配或對其他受僱人增加顯著之負擔者,此時即不具備「合理需要要素」,不得主張真實職業資格。例如:雇主不得以懷孕之女性受僱人無法勝任原來工作而將其解僱,但亦不得要求雇主為了繼續僱用「無法勝任工作」之懷孕婦女,而為其安排與受僱人專業或技能無關之工作。
 本件就業歧視事件,乃緣於受差別待遇者身高不足,如果航空公司訂立女性空服員之身高須一六○公分之目的(僱用決定),乃出於職務之本質之需要,例如:須一六○公分才能關上機上之行李箱等等,則符合真實職業資格之要件,小文主張有身高上就業歧視,即無理由。

⊙文/湯文章(花蓮地院民事庭庭長)
⊙整理/記者祝務耕

 
不完全給付與物之瑕疵而解除契約之關係? PDF 列印
作者是 東方報   
週三, 20 十月 2010 10:34

⊙文/湯文章(花蓮地院民事庭庭長)
⊙整理/記者祝務耕

 一、 案例:
小明向小華簽約購買小華所興建之房屋乙棟,交屋後連續發生地板磁磚膨脹破裂及鼓起剝離,小明認為小華所為之給付有使用上及交易上之瑕疵,乃以存證信函要求小華於收到存證信函後七日內處理。小華收到存證信函後置之不理,小明乃另以存證信函向小華表示解除契約,並且依解除契約及不完全給付,向法院起訴請求損害賠償,該二種不同請求權間,在法律上有何意義?有什麼關係?
 二、解析:
 「按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任,其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約,與因不完全給付而解除契約,兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由,買受人即得依民法第359條規定解除契約;後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約,且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時,如其不完全給付可能補正者,惟於買受人定期催告補正而不補正時,始得依民法第254條之規定解除契約,不能補正者,則可不經催告而解除契約;前者應受民法第365條除斥期間之限制,後者則無民法第365條規定之適用;前者倘依其情形解除契約顯失公平者,買受人僅得請求減少價金,後者則無此規定之適用。」(最高法院94年度台上字第2352號判決)。
 由前述見解可知,買受人基於物之瑕疵擔保責任而主張解除契約時,依民法第359條規定不以可歸責於出賣人為責任之成立要件,但依民法第365條規定行使解除權時仍須受瑕疵檢查通知時起六月內或自物交付時起五年內之限制。至於買受人基於不完全給付債務不履行責任,而主張解除契約者,以該不完全給付係可歸責於出賣人之事由為要件,其次則要論究該不完全給付得否補正而分別作不同之處理:一、倘該不完全給付為不可補正者,買受人得依給付不能之規定逕行主張解除契約,此觀之民法第227條第l項、第226條第l項與第256條之規定自明;二、若該瑕疵給付為可補正者,買受人依給付遲延規定則須定期催告出賣人補正,於出賣人不為補正時,其方得主張解除契約,此觀之民法第227條第l項與第254條之規定可知(最高法院七十七年第七次民事庭會議決議)。
  至於因不完全給付而行使解除權時,其解除權之行使,上開判決即指明,無庸受民法365條短期除斥期間之限制。問題是:因不完全給付之債務不履行責任而解除契約時,該解除權得行使之期間為何?從何時開始起算?學者認為:「除另有規定外,解釋上自應以其權利完全成立時為起算。」
  而所謂「權利完全成立時」,於因不完全給付而解除契約,係以不完全給付構成要件該當時為除斥期間之起算點。實務上對此問題,並沒有明確之見解。最高法院99年度台上字第1473號判決認為:「系爭房屋係於88年……交付,上訴人於97年…始以存證信函催告完成修繕,屆時解除買賣契約,…其間相距達8年餘,依交易習慣及社會通念,倘許上訴人行使契約解除權,亦屬顯失公平。則並參酌民法第359條之法理,上訴人先位聲明自不應准許。」顯示最高法院認為因不完全給付而得解除契約者,其解除權得行使之期間,係依誠信原則與公平理念在具體個案中決定之。該見解頗為特殊,值得注意。

 
最高限額保證契約之保證範圍 PDF 列印
作者是 東方報   
週二, 12 十月 2010 10:31

⊙文/湯文章(花蓮地院民事庭庭長)
⊙整理/記者祝務耕
 

 一、 案例:
小花向銀行借款,由小明、小華與銀行簽訂保證契約,約定在新台幣2,000萬元範圍內負保證責任,未約定保證期間,契約書並約定:「本約定書所稱一切債務,係指立約人對貴行所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務,並包括其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用。」嗣後小花向銀行借款2,000萬元,並因小花的友人小君向銀行借款1,000萬元,由小花擔任保證人。後來小花積欠銀行的2,000萬元,已由小花清償完全,但小君積欠銀行的1,000萬元,卻因小君無力償還,小花亦無資力清償,銀行乃找上小明、小華要其等清償。小明、小華認為其等不必清償該筆債務,乃拒絕償還,有無理由?
 二、解析:
 按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務,預定最高限額,由保證人保證之契約,學說上稱為「最高限額保證」。此種保證契約如定有期間,在該期間內所生約定範圍內之債務,不逾最高限額者,均為保證契約效力所及;如未定期間,保證契約在未經保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前,在該保證契約有效期間內,已發生約定範圍內之債務,縱因清償或其他事由而減少或消滅,該保證契約依然有效,嗣後所生約定範圍內之債務,於不逾最高限額者,債權人仍得請求保證人履行保證責任(最高法院院七十七年台上字第943號判例參照)。而約定保證人預先拋棄權利、加重其責任或限制其行使權利者,僅該部分約定無效,並非契約全歸無效,此觀民法第111條但書、第739條之一、第247條之一、民法債編施行法第17條、第33條之規定自明。是未定有期間之最高限額保證契約,倘有使保證人預先拋棄其權利或限制其行使權利之約定,按其情形有顯失公平之情事,僅該約定部分無效,但不影響最高限額保證契約本身之性質,不能將之混為一談,據以作為限制保證範圍之依據。因此,實務見解認為,未定保證期間之最高限額保證契約,只要在約定之保證金額範圍內,不論主債務人所借款項是否清償,因為契約條款約定有主債務人對於他人之保證債務,亦在最高限額契約之保證範圍內,只要主債務人對該筆保證債務未清償,最高限額保證契約之保證人對於該筆保證債務,應負清償責任。
 然而,最高限額保證契約所擔保之債權範圍如此擴大,將使保證人受到不可預見之保證責任,是否妥當,實有疑問。保證契約是存在於債權人與保證人之間,主債務人委請保證人保證時,保證人保證之動機是欲向銀行取得授信內容,此應為保證人主觀上所欲保證之範圍,所以,保證責任亦應限縮在此主觀範圍內,方才合理。實務上,銀行為擴大其債權之擔保,無論主債務人所欲取得之授信範圍為何,均一概的以定型化契約條款規定,保證之主債權範圍及於「現在、包括過去所負現在尚未清償之各項債務,及將來依償還合會金契約書、票據、保證、來自受讓之債權…等所負債務及其他一切債務」,亦即保證人之保證範圍,為主債務人與銀行往來間之一切債權,等同未限制擔保債權之範圍。如此將保證契約主債權之範圍漫無邊際之擴張,已經逾越一般保證人保證之動機,並非通常保證人依其經驗所能預見,該定型化契約條款屬於「異常條款」,雖可肯認銀行與保證人間之契約,非屬於消費行為,而無消費者保護法之適用,但仍可參酌民法第739條之一、第247條之一之規定,認為該條款無效。

 
再保險人可否行使代位權? PDF 列印
作者是 東方報   
週二, 05 十月 2010 11:50

⊙文/湯文章(花蓮地院民事庭庭長)  ⊙整理/記者祝務耕 

一、 案例:
某家航空公司以其所有之航空器,向某家產物保險公司投保航空責任險,因保險金額太大,該保險公司為分散風險,乃另向再保險公司投保再保險。某日,該家航空公司因機場飛安管制疏失發生飛安事故,被害人高達數百人,賠償金額高達數十億元,該家航空公司請求保險公司理賠,保險公司轉而向再保險公司請求理賠,再保險公司於理賠後,可否代位行使被保險人對於機場的損害賠償請求權?
   二、 解析:
 保險法第53條所規定的保險代位,其立法目的為:避免被保險人重複得利、維持第三人之賠償責任、確保被保險人的保險給付請求權。保險代位為各國保險法制上普遍存在的制度,一般認為保險人已依約履行保險給 付,被保險人對於第三人之賠償請求權原則上即當然移轉予保險人。但在再保險關係中,保險人既以其所承保之危險,轉向他保險人為保險(保險法第39條),原保險人在再保險契約中亦成為被保險人,於再保險人向原保險人給付再保險金之後,是否可以再度適用保險法第53條第1項規定,使得原保險人對於第三人(加害人)已經取得的損害賠償請求權再度移轉予再保險人?這涉及到的法律效果是:如果可以再移轉,第三人於受原保險人代位時,可以抗辯應扣除再保險金,如果不可以再移轉,則原保險人就可以就其給付予被保險人之金額,向第三人請求全部給付。
 最高法院93年度台上第2060號判決認為:「按被保險人因保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償請求權者,於保險人履行賠償之義務後,依保險法第53條第一項規定,其損失賠償請求權於賠償金額範圍內,當然移轉於保險人,被保險人於受領保險金給付後,即不得再向第三人行使已移轉予保險人之損失賠償請求權。而依同法第39條規定之再保險,乃保險人以其所承保之危險,轉向他保險人為保險之契約行為,性質上原屬於分擔危險之責任保險契約,即再保險人(再保險契約之保險人)於再保險契約所約定之危險(原保險人依其與原被保險人間之保險契約而生之給付保險金義務)發生時,應負給付保險金予原保險人(再保險契約之被保險人)之義務。是除另有約定或習慣外,再保險契約仍有保險法第53條第一項規定之適用。申言之,原保險人於依原保險契約給付保險金與被保險人而依法受移轉賠償金額範圍內之被保險人對於第三人之損失賠償請求權,因再保險人依再保險契約給付保險金與原保險人後,亦於該賠償金額範圍內,當然移轉於再保險人。原保險人就再保險人賠償金額範圍內,自不得再代位被保險人向第三人行使已移轉予再保險人之損失賠償請求權。」採取可以再移轉(可以扣除)。但此見解與以往之實務見解,例如:臺灣板橋地方法院93年度保險簡上字第3號判決「按保險人於對被保險人為賠償時所得要求再保險人分擔之金額,非為保險人單純之收益,再保險人係處於保證人之地位而為賠償金之給付,原保險人於得行使代位權之場合,應以再保險人之受託人之身分,連同其自己負擔之賠償額,一併逕向第三人追償;事實上,再保險合約多有此明文,此亦為再保險契約當然之事實;若原保險人知有代位權之存在而故意不為行使,或就其追償所得而不按約定成數移轉於再保險人,再保險人即得以保險人違反再保險合約之規定向保險人請求損害賠償;因此,於保險人對第三人行使代位權時,第三人不得追詢保險人是否曾辦理再保或是否自再保險人受領給付,法院亦無須為此項查證,縱使保險人已自再保險人獲得賠償金額,第三人不得為有利於己之主張。」大多採取不可以再移轉(不可以扣除)之見解並不相同。另保險實務上,再保險公司大多為國際性之公司,要其至世界各國對於第三人行使代位權,勢必耗費許多勞力及費用,故再保險契約大多約定由原保險人全額行使代位權後,再按照再保險人之比例將代位所得移轉予再保險人。

 
被保險人的通知義務 PDF 列印
作者是 東方報   
週三, 22 九月 2010 09:16

案例:
小明向某保險公司投保人壽險,投保時的職業送貨員,因為發生職業災害的風險較大,保險公司計算保費較貴,小明乃隱瞞職業身分向保險公司誑稱是業務員。投保經過二年,某日小明生病死亡,小明的家屬乃向保險公司請求理賠,沒想到保險公司竟然依照不同身分業別應收的保險費之比率來計算保險金,打折給付保險金額,小明的家屬足足少領了二百萬元。小明的家屬不服提起訴訟,請求人壽保險公司給足保險金額,該訴訟有無理由?
 解析:
 保險契約為最大誠信契約,因此保險法課予要保人或被保險人據實說明的義務。此據實說明的義務不只是在保險契約訂立時,還包括在契約訂立後對於足以影響保險契約內容之重要事項。前者規範在保險法第64條,後者規定在保險法第57條、第59條。
 二者的區別在於:1.告知義務之履行時期為保險契約「訂立時」;危險增加之通知義務為保險契約「訂立後」。2.告知義務之範圍限於保險人以書面詢問者;但應通知保險人之危險增加則不以此為限,包括保險契約中已約定應通知者(保險法第59條第l項),及未明文約定應通知,但事實上足以增加保險標的之危險者(保險法第59條第2項、第3項)。
 此外,二者違反之法律效果亦不相同,要保人或保險人違反告知義務時,保險人得在除斥期間未屆滿之前解除契約,但保險事故已發生且與不實告知之間無因果關係者,不在此限(保險法第64條第2項、第3項)。
 保險法第64條之規定屬強行規定,保險契約條款如果有變更其法律效果且不利於被保險人者,應屬無效。至於要保人違反危險增加之通知義務者,應再區分其究為主觀危險增加或客觀危險增加。前者,保險人得解解契約(保險法第57條)且無除斥期間之限制,後者,保險人僅得請求通知義務人賠償其因此所受之損失(保險法第63條)。
 關於保險法第57條、第63條並非為強行規定,國內保險實務上,保險契約條款中經常訂有「比例減額給付條款」即約定遇有危險增加之情事後,如發生保險事故者,保險人應給付之保險金額即按原保費與應增加之保險費的比例減少。
 基上分析,可知保險法第64條,與保險法第57條、第59條,應不可能同時發生。所以,保險契約訂立時,若有未據實告知應依保險法第64條解除契約,若超過除斥期間即不得再解除契約。保險契約訂立後,若有足以影響保險契約內容之重要事項,被保險人應依保險法第57條、第59條為通知,如未據實通知後發生,保險人得請求解除契約或損害賠償,二者不可混淆。
 問題是:要保人在訂約時如未據實告知,在保險契約成立之後,就該等未據實說明之事項,能否改依危險增加之規定課予要保人與被保險人通知義務?學者認為:1.從保險法第59條的要件來看,所謂「危險增加」,原本即以訂約後動態的危險變動為規範對象,訂約前危險狀態的靜態估計,並非危險增加所規範的範圍;2.違反告知義務時,保險人之解除權尚有除斥期間的限制;但在主觀危險增加之通知義務違反時,保險人的解除權則未設除斥期間。若得轉依危險增加課予要保人及被保險人通知義務,則可能發生規避保險法第64條第3項除斥期間之效果,有損該條做為被保險人最低限度保障之意旨;3.要保人在訂約時未據實告知,而於事後補行告知者,保險人既已知悉其違反告知義務之事實,故應起算保險法第64條第3項「一個月」之除斥期間。如保險人不解除契約而改依新費率核計保險費,並經要保人同意者,應認為係雙方對於保險契約內容之合意變更,且為保險人拋棄解除權之默示表示。
 綜上所述,保險實務上此種「比例減額給付條款」的作法,明顯違反保險法之規範。
 題示情形,正確的做法應是依保險法第64條之規定解除契約,若已超過除斥期間,即應依據保險契約之約定給付保險金額,不得再依「比例減額給付條款」的作法減少保險金額之給付。

文/湯文章(花蓮地院民事庭庭長)
整理/記者祝務耕

 
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